ARRAS PENITENCIALES Y SUINTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

A propósito de la sTS 3513/2018, de 17 de octubre.

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Las arras consisten en la entrega de una cantidad de dinero —o cualquier otra cosa—, en el momento de la celebración de un contrato –normalmente de compraventa—, con la finalidad de confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar a los otorgantes para poder rescindirlo libremente, perdiendo, una parte, lo entregado o restituyéndolo doblado, la otra.

De la anterior definición se deriva que existen tres tipos de arras según la función económica o finalidad de estas:

Arras Confirmatorias

Consisten en la entrega de dinero o cosas fungibles en señal de confirmación del contrato o prueba de su existencia.

En caso de cumplimiento del contrato, el precio entregado se reputa a cuenta del precio. En caso de incumplimiento, la cantidad fijada por las arras no tiene que coincidir con la cuantía de la indemnización, ni impide la acción de resolución o la de exigencia del cumplimiento forzoso.

Arras Penales

Son aquellas que cumplen una función de aseguramiento o garantía del cumplimiento del contrato, so pena de perderlas o devolverlas dobladas.

En caso de cumplimiento, como en las anteriores, lo entregado se reputa a cuenta del precio. En caso de incumplimiento, las arras sirven para fijar la indemnización y la valoración del daño, no porque se faculte al desistimiento, sino porque son la pena fijada por las partes, sin que se permita la facultad de moderación de su cuantía. Tampoco en este caso, la constitución de las arras impide la exigibilidad del cumplimiento del contrato.

Arras Penitenciales o de desistimiento

Consisten en la fijación de un precio por las partes para la desvinculación o arrepentimiento del contrato, de manera que se autoriza tal desistimiento mediante la pérdida de lo entregado o la devolución del doble.

En caso de cumplimiento, los efectos son idénticos a los otros tipos de arras. La diferencia con las anteriores estriba en que, en caso de incumplimiento, las partes no pueden exigirse el cumplimiento del contrato, ya que precisamente la finalidad o función de las arras penitenciales es la de establecer la facultad liberatoria, de desistimiento o arrepentimiento a cambio de una cantidad de dinero —lo entregado o el doble, según una parte u otra sea la que ejercita la facultad de desvinculación—.

En nuestro ordenamiento jurídico únicamente se regulan las arras penitenciales, en el artículo 1454 del Código Civil, y las confirmatorias, en los artículos 83 y 343 del Código de Comercio. No obstante, nada impide el establecimiento de arras penales, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el artículo 1255 del Código Civil.

Centrándonos en las arras penitenciales, el artículo 1454 del Código Civil establece que «Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas».

El artículo indicado regula un único tipo de arras, las penitenciales, sin que ello excluya las otras clases de arras, según lo comentado. No obstante, según la jurisprudencia, el artículo 1454 del Código Civil consagra un tipo de arras de carácter excepcional, debiéndose interpretar las cláusulas que la establecen de forma restrictiva.

Por ello, según la jurisprudencia, ante una cláusula de arras, habrá de estarse a la voluntad de las partes, manifestada en el propio pacto. En defecto de pacto, se considerarán confirmatorias, y si se duda entre si son penales o penitenciales, se optará por la primera opción.

Sólo se reputarán penitenciales las arras en caso de que las partes lo hayan hecho constar clara e indubitadamente en el contrato. Por tanto, tendrán carácter excepcional, de aplicación supletoria e interpretación restrictiva.

En este sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo 3513/2018, de 17 de octubre, citando la sentencia 581/2013, de 26 de septiembre, al establecer que «Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1945, 22 de Octubre de 1956, 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. (sentencia de 10 de Marzo de 1986)».

En el caso enjuiciado, la cláusula objeto de litigio hacía alusión al artículo 1454 del Código Civil, sin embargo el alto tribunal concluye que «la mera mención al art. 1454 del C. Civil, no expresa con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, por lo que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador, lo cual no se deduce del texto de la cláusula, cuando en los supuestos referidos en las dos sentencias antes mencionadas [485/2014, de 23 de septiembre, y 507/2018, de 20 de septiembre] se reconoció́ el carácter de arras penitenciales, porque las partes así́ lo hicieron constar expresamente en la redacción del contrato, con mención expresa al supuesto de desistimiento».

En conclusión, habida cuenta del carácter accesorio, excepcional, supletorio y de interpretación restrictiva de las arras penitenciales, al establecerlas en un contrato es menester hacer constar de forma expresa, clara e indubitada que la voluntad de las partes es la de otorgar la función de desistimiento al contrato o pacto de arras; sin que resulte suficiente hacer alusión a la palabra «señal» o simple referencia al artículo 1454 del Código Civil.

Lo realmente importante es que quede reflejado en el pacto la voluntad de las partes de concederse recíprocamente la facultad de desistimiento del contrato; por ejemplo con una expresión análoga o similar a «las partes pactan expresamente la facultad recíproca de desistimiento del presente contrato, constituyendo, la cantidad entregada al efecto, arras penitenciales sujetas a los efectos del artículo 1454 del Código Civil, en el sentido de que para el supuesto de que la parte compradora ejercite su facultad de desistimiento del contrato, perderá la cantidad entregada en concepto de arras, y para el supuesto de que sea la parte vendedora quien la ejercite, deberá restituir a la compradora el doble de la cantidad entregada en concepto de arras; quedando el contrato resuelto, sin que las partes puedan compelerse a exigir el cumplimiento forzoso del contrato ni exigirse una cantidad indemnizatoria diferente de la establecida».

Jesús Marinetto Iglesias

Abogado

INEFICACIA SOBREVENIDA DE LAS NORMAS ESTATUTARIAS CONTRARIAS A UNA NORMA LEGAL IMPERATIVA

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 4591/2017, de 21 de diciembre

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¿Hay que modificar los estatutos sociales ante un cambio normativo que no prevé su adaptación?

Si bien es cierto que no existe una norma expresa al respecto, sí que se prevén en nuestro Ordenamiento Jurídico normas que regulan la imposibilidad de que los estatutos sociales contradigan las leyes imperativas. Por lo que resulta obligado, ante un conflicto entre ambas normas, adaptar los estatutos a la nueva realidad legislativa.

En el presente artículo se analiza la cuestión y la solución que ofrece el Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES

Un socio de una determinada sociedad comunicó al órgano de administración su decisión de vender sus participaciones. Otro socio ejerció el derecho de adquisición preferente, pero manifestó su disconformidad, por excesivo, con el precio acordado entre vendedora y tercero. Conforme a los estatutos sociales se encomendó a la auditora de la sociedad la valoración de las participaciones. Paralelamente, el socio interesado en ejercer el derecho de adquisición preferente solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor para la valoración, conforme a la legislación vigente. El Registro Mercantil denegó la petición al considerar prioritaria la norma estatutaria.

A pesar de ello, la auditora de la sociedad se plantó su incompatibilidad y elevó consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). El organismo consideró que existía incompatibilidad, por el menoscabo de la independencia, fiabilidad y confianza que exige la función. Ante lo cual la auditora de la sociedad declinó el encargo. Tras esto, la sociedad volvió a instar al Registro Mercantil a fin de que designara auditor, que a la vista del informe del ICAC acordó su nombramiento.

El socio vendedor recurrió en alzada la resolución del Registro Mercantil ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que confirmó la resolución. Posteriormente, interpuso reclamación previa al ejercicio de la acción civil, que fue desestimada.

El socio vendedor interpuso demanda de impugnación contra la resolución de la DGRN al considerar que debía prevalecer lo previsto en los estatutos sociales frente a lo posteriormente dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, que no previó una adaptación obligatoria de los estatutos.

La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que los estatutos sociales eran contrarios a la nueva regulación legal. El socio vendedor recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial, que desestimó el recurso por considerar que el artículo en cuestión de los estatutos sociales debía entenderse derogado de manera sobrevenida por incompatibilidad con la nueva regulación legal. La decisión fue recorrida en casación.

En resumen, los estatutos sociales de la compañía preveían que en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con la legislación vigente a la fecha de constitución de la sociedad, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, si bien no lo era con la nueva regulación vigente en el momento de transmitir y valorar las participaciones, la Ley de Sociedades de Capital que establece en su artículo 107.3 que “En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión”.

RESOLUCION DEL TRIBUNAL SUPREMO

            El Tribunal Supremo desestimó el recurso, y confirmó los anteriores pronunciamientos de la Audiencia Provincial y Juzgado de Primera Instancia, fundamentando lo siguiente:

“Como dijimos en la sentencia 45/2001, de 30 de enero, los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens. Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas (sentencias 391/1994, de 3 de mayo; y 419/2000, de 15 de abril), según previene expresamente el art. 28 LSC.

En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido.

Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal. De lo contrario, transmutaríamos el citado carácter imperativo del precepto en una simple norma dispositiva.”

CONCLUSIONES

En virtud de todo lo expuesto, debemos contestar afirmativamente a la cuestión planteada ab initio, de manera que ante modificaciones normativas que contradigan lo estipulado en los estatutos sociales éstos se deberán adaptar a la legislación vigente, especialmente a sus normas imperativas, aunque las normas no prevean tal modificación ni un plazo para ejecutarlo, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida y ser declarados ineficaces, generando inseguridad jurídica en las sociedades y, por supuesto, responsabilidad para los administradores, por no ser diligentes en cuanto al cumplimiento de la legalidad vigente.

Para finalizar, recordamos el contenido del actual artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital que establece que “En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”.

Para darle cumplimiento, los abogados de empresa y/o secretarios de consejos de administración debemos contrastar el contenido de los estatutos y las normas reguladoras de sus materias y revisarlos, especialmente, ante cambios legislativos posteriores a su redacción inicial.

Jesús Marinetto Iglesias

Abogado

30 de abril de 2018

PROVISIÓN DE FONDOS Y APROPIACIÓN INDEBIDA

A propósito de la sTS 1124/2018, de 27 de marzo

 

¿Comete delito de apropiación indebida el abogado que hace suya una provisión de fondos sin ejecutar el encargo del cliente?

Según interpretación del Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 1124/2018, de 27 de marzo, a priori no, excepto en algunos casos, sin perjuicio de incurrir en otro tipo de responsabilidad penal, civil o disciplinaria.

En el presente artículo se analiza la cuestión y la solución que ofrece el Tribunal Supremo.

Regulación jurídica

El artículo 44 del Estatuto General de la Abogacía Española (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio) establece que:

“1. El abogado tiene derecho a una compensación económica adecuada por los servicios prestados, así como al reintegro de los gastos que se le hayan causado.

La cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado, con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria.

2. Dicha compensación económica podrá asumir la forma de retribución fija, periódica o por horas. Respecto a las costas recobradas de terceros se estará a lo que libremente acuerden las partes, que a falta de pacto expreso habrán de ser satisfechas efectivamente al abogado.”

El apartado tercero de la indicada norma prohíbe el pacto de cuota litis (retribución en función del éxito o resultado), a pesar de que el Tribunal Supremo (sTS de 4 de noviembre de 2008) ha admitido este pacto en nuestro ordenamiento jurídico, y así se estipula en el nuevo Estatuto General de la Abogacía, pendiente de aprobación por el Ministerio de Justicia.

El Estatuto no hace mención expresa a la provisión de fondos, práctica extendida en la profesión, pero perfectamente tiene su justificación en el apartado primero del reproducido artículo 44. Encontramos, por ejemplo, referencia expresa a la misma en el artículo 42 de la Normativa de la Abogacía Catalana al establecer que:

“Antes de realizar su actuación profesional o durante su realización el abogado o sociedad profesional podrá solicitar al cliente una o más provisiones de fondos a cuenta de los honorarios y los gastos necesarios para llevar a cabo la actuación mencionada.”

El problema surge cuando el abogado que recibe la provisión de fondos no ejecuta la actuación profesional encargada, pero tampoco devuelve las cantidades recibidas al efecto. El mismo problema surge cuando el abogado hace suyas en concepto de honorarios las costas, indemnizaciones u otros pagos a favor del cliente, sin haberlo pactado expresamente.

A priori, todo apunta a que el abogado comete un delito de apropiación indebida, y no faltan resoluciones judiciales al efecto, en base al artículo 253 del Código Penal que establece que:

“1. Serán castigados con las penas del artículo 249 (prisión de seis meses a tres años) o, en su caso, del artículo 250 (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

No obstante, el Tribunal Supremo, en la sentencia indicada (y en anteriores), estima que, a priori, no se aprecia el delito aunque el abogado no cumpla lo contratado si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo, se comete el delito de apropiación indebida si el abogado hace suyas, imputándolos a sus honorarios, las costas, indemnizaciones u otros pagos a favor del cliente sin haberlo pactado expresamente. Vamos a analizar la resolución en cuestión.

Antecedentes

Una comunidad de propietarios contrató a un abogado, mediante hoja de encargo, la prestación de servicios cuyo objeto era la interposición de una demanda contra la constructora de la finca comunitaria, pactando unos honorarios para la tramitación del asunto e incluyendo los honorarios de otros profesionales que debieran intervenir (p.e. un arquitecto técnico), así como otros gastos de desplazamiento y los anticipos para trabajos necesarios del arquitecto (p.e. catas, informe pericial, etc.).

El abogado en cuestión recibió una provisión de fondos, de la que una parte la destinó a pagar al arquitecto técnico, para la elaboración de su informe pericial. No obstante, a partir de ahí no realizó ninguna de las demás tareas encargadas, y tampoco devolvió la cantidad restante de la provisión de fondos recibida.

El abogado en cuestión fue condenado, por la Audiencia de instancia, como autor de un delito de apropiación indebida, recurriendo en casación.

Pronunciamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo estimó el recurso, revocando la sentencia de instancia, fundamentando lo siguiente:

“La jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que la relación profesional entablada por un Letrado en ejercicio con su cliente se encuadra en el arrendamiento de servicios, título que no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos como parte de sus honorarios no cumple el encargo recibido. Pues las cantidades recibidas en ese concepto lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas aunque se produzca un incumplimiento contractual, que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro.

Por otro lado, en ocasiones, la entrega de cantidades en concepto de provisión de fondos puede tener como finalidad anticipar el pago de parte de los honorarios o bien atender a gastos concretos por gestiones encargadas al Letrado. En este segundo caso, se apreciará un delito de apropiación indebida si el Letrado, en lugar de destinarlas a la finalidad pactada las hace suyas. En este sentido, en la STS nº 4/2009, de 23 de diciembre de 2008 se decía que "Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido.

Lo anterior sin embargo no excluye otras posibilidades. El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado".

Por lo tanto, cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio.

En consonancia con lo expuesto, son varios los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios (STS nº 123/2013). El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido.”

Toda vez que, tratándose de un arrendamiento de servicios y que las cantidades entregadas como pago anticipado de los servicios contratados no pueden dar lugar a un delito de apropiación indebida, y que las entregadas mediante el mandato de contratar a un tercer profesional fueron efectivamente satisfechas, el Tribunal no aprecia un delito de apropiación indebida, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder, por incumplimiento contractual.

Conclusiones

En base a todo lo anterior, podemos concluir que cuando un abogado hace suya una provisión de fondos, como anticipo de parte de sus honorarios, sin ejecutar las tareas propias de su función y encargadas mediante el arrendamiento de servicios, no comete delito de apropiación indebida —aunque sí podría cometer delito de estafa o deslealtad profesional—, sin perjuicio de la responsabilidad civil en la que pueda incurrir, y la responsabilidad disciplinaria que le pueda imponer el Colegio de Abogados al que pertenezca.

No obstante, si el abogado no ejecuta mandatos concretos, como la realización de gestiones, contratación de terceros y el pago o desembolsos de gastos a éstos, sí se comete el delito de apropiación indebida. A lo que hay que sumar el potencial peligro de que el Colegio de Abogados pueda sancionarle con la suspensión o inhabilitación para ejercer la profesión, mediante expediente disciplinario colegial por la comisión de una falta considerada muy grave, como es haber sido condenado por un delito cometido en el ejercicio de la profesión.

Por todo ello, es menester que los abogados actuemos de forma diligente y con cumplimiento estricto al mandato de nuestros clientes, sin perjuicio de poder renunciar al asunto libremente, pero siempre mediando la devolución inmediata de las cantidades recibidas en concepto de provisión de fondos.

Jesús Marinetto Iglesias

Abogado

15 de abril de 2018

FORMA DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL

A propósito de la sTS 3356/2017, de 20 de septiembre de 2017

   

REGULACIÓN JURÍDICA

El art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), al regular la forma de la convocatoria de la junta general de socios, establece que:

«1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad […].

Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. […]

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.»

Recordamos, que es posible omitir la convocatoria de la junta general en el caso de su celebración de forma Universal, tal como regula el art. 178.1 LSC:

«1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.»

A priori, la convocatoria de la junta general será correcta, y no podrá ser tachada de nulidad, si se cumplen los requisitos o mecanismos, en cuanto a su forma.

No obstante, si el mecanismo de convocatoria que habitualmente se viene realizando en una sociedad (por ejemplo mediante la comunicación individual a los socios), se modifica sin justificación (por ejemplo mediante publicación en Boletín y diario), a pesar de cumplir con los requisitos de la Ley, puede originarse la nulidad de la junta y los acuerdos adoptados, por mala fe y abuso del derecho.

Esta es la interpretación que realiza la sTS 335/2017, de 20 de septiembre de 2017, objeto del presente artículo.

ANTECEDENTES

En el caso analizado por la sentencia en cuestión, los socios minoritarios de una sociedad anónima interpusieron demanda de juicio ordinario de impugnación de acuerdos sociales, ante los juzgados de lo mercantil, solicitando la nulidad de la junta general, por ser contraria a la ley, y de sus acuerdos, por abuso de derecho y mala fe.

Se basa la impugnación en que, desde su constitución, todas las juntas generales de la sociedad se habían celebrado en la modalidad de junta universal, hasta la junta impugnada, cuya convocatoria se anunció mediante publicación en el BORME y un diario de mayor circulación de la provincia, en el que la sociedad tiene situado su domicilio social.

A dicha junta general, cuyo objetivo principal era el cese como administrador solidario del socio minoritario, sólo acudió el otro administrador solidario y socio mayoritario.

La sociedad se opuso a la impugnación, alegando que la misma se encontraba en una situación de bloqueo, por conflicto entre los socios; en cuyas circunstancias era imposible la celebración de una junta universal, como se había hecho hasta entonces, y que por ello se acudió al mecanismo legal de convocatoria.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la junta y de sus acuerdos, argumentando que la forma de convocar la junta impugnada, absolutamente novedosa en la práctica de la sociedad durante años, tuvo por finalidad apartar al socio minoritario del órgano de administración, como finalmente así aconteció, impidiendo su posible oposición así como la del resto de socios.

La sociedad demandada recurrió en apelación, desestimándose, por la Audiencia Provincial, al considerar que pese a que la junta se celebró de acuerdo con las previsiones legales, concurrió un claro abuso de derecho por parte del administrador solidario, por las siguientes razones: «(i) Lo usual era acordar verbalmente la celebración de junta que adoptaba la forma de junta universal, sin que tuviese mucho sentido el gasto de publicar una convocatoria de junta general en el BORME y en un diario de los de mayor circulación de la provincia del domicilio social; (ii) Si circunstancias posteriores imposibilitaban la junta universal, el administrador convocante debería haber actuado con buena fe y comunicar al resto de socios que se cambiaba el modo de convocatoria y se optaba por el procedimiento ordinario previsto legalmente, máxime cuando uno de tales socios era coadministrador solidario. (iii) Al no hacerlo así, incurrió en abuso de derecho, e incluso en fraude de ley. (iv) Las normas sobre convocatoria de junta general que contiene el art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) tienen como finalidad garantizar que los socios tengan conocimiento de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, de modo que puedan ejercer sus derechos políticos, estableciendo al mismo tiempo un sistema que no impida en la práctica la efectividad de la convocatoria en aquéllos casos en que la sociedad esté conformada por un gran número de socios que haga sumamente dificultosa una notificación individual que deje constancia a todos y cada uno de ellos. (v) En el caso de sociedades en que por el escaso número de socios que las integran sea habitual la comunicación personal a los socios de la convocatoria de la junta, la utilización sorpresiva y sin aviso previo exclusivamente del sistema previsto en el art. 173 LSC supone una aplicación torticera del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente querida, es decir, tratar de que el otro socio no pueda enterarse de la convocatoria y ejercer sus derechos políticos, que es precisamente lo que con toda claridad ha ocurrido en el caso.»

La sociedad demandada recurrió en casación.

 

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo desestima el recurso, confirmando las sentencias anteriores, fundamentado lo siguiente:

1.- Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. […] En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos.

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre, advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

2.- La sentencia recurrida no se aparta de dicha jurisprudencia […].

Es más, resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y estatutariamente.

Lo relevante no es la diligencia de [la impugnante] en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la constitución de la sociedad), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.

CONCLUSIONES

A fin de que la junta general y sus acuerdos no sean susceptibles de impugnación, por mala fe y abuso de derecho, será necesario que (1) la forma de su convocatoria se adapte a alguna de las modalidades que establece el art. 173 LSC o se celebre de forma universal, en virtud del art. 178, y (2) en caso de modificarse el mecanismo que viene estableciéndose de forma habitual, debe comunicarse individualmente y de forma fehaciente esta circunstancia a todos los socios.

Desde mi punto de vista, para mayor seguridad jurídica, independientemente de la forma de convocatoria utilizada habitualmente, optaría siempre, de forma paralela, por la notificación individual, escrita y fehaciente a cada socio (salvo que el número de socios haga esta circunstancia sea inadecuada y sumamente dificultosa –como sucede en las sociedades cotizadas-), y muy especialmente en aquellos casos en que existe o pueda existir tensión entre los socios, caso en que se justifica sobradamente extremar las precauciones.

Jesús Marinetto Iglesias

3 de febrero de 2018

CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL: RIESGOS LEGALES

Nueva regulación a tenor del Real Decreto-ley 15/2017

por Jesús Marinetto Iglesias (Abogado)

A.    DOMICILIO SOCIAL

La Ley de sociedades de Capital (LSC) establece en su artículo 9 que «las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación». Por lo que se establecen dos criterios alternativos a elección de la sociedad para fijarlo: el lugar en el que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o el lugar en el que radique su principal establecimiento o explotación.

En su artículo 10 establece que «En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos».

El domicilio social es una de las menciones que obligatoriamente debe constar en los estatutos sociales (art. 23 LSC). El artículo 120 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), respecto las sociedades anónimas, y el 182, respecto las de responsabilidad limitada,  reafirma todo lo anterior al establecer que «En los estatutos se consignará el domicilio de la sociedad, que habrá de radicar en el lugar del territorio español en que se prevea establecer el centro de su efectiva administración y dirección o su principal establecimiento o explotación».

B.    TRANSCENDENCIA DEL DOMICILIO

El domicilio social tiene transcendencia a efectos fiscales. A tenor del artículo 48.2.b) de la Ley General Tributaria (LGT) el domicilio fiscal será «para las personas jurídicas, su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en el que se lleve a cabo dicha gestión o dirección». A efectos fiscales, para determinar el domicilio fiscal, prevalece el criterio de centralización de la gestión administrativa y dirección de los negocios, prescindiendo del criterio del principal establecimiento o explotación.

También lo tiene a nivel procesal. A tenor del artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) «Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio» y del artículo 52.1.10º «en materia de impugnación de acuerdos sociales será tribunal competente el del lugar del domicilio social».

Y por supuesto que tiene una gran transcendencia a nivel mercantil, ya que será en el Registro Mercantil del municipio donde radique el domicilio social en el que deberán hacerse constar las inscripciones relativas a la sociedad (art. 17 RRM). En caso de traslado fuera de la provincia deberá trasladarse toda la información inscrita, de forma literal, de un registro a otro (art. 19 RRM). El domicilio social determinará el Registro mercantil en el que deberán presentarse las cuentas anuales (arts. 279 LSC 365 RRM) y la legalización de libros (art. 329 RRM); así como el Registro en el que solicitar el nombramiento de expertos (art. 338 RRM, art. 67 y 353 LSC) y auditores (arts. 265 LSC y 350 RRM).

El domicilio social determinará el lugar en el que deberán haberse puesto a disposición de los socios la documentación relativa a cuentas anuales, modificación de estatutos, aumento y reducción de capital (arts. 272, 287, 300, 301, 308 LSC; 198 y 201 RRM). Determinará el diario en el que publicar información, en caso de ser necesario, ya que deberá escogerse uno que tenga mayor circulación en el lugar en el que la sociedad tenga el domicilio (arts. 119, 173 y 319 LSC). El domicilio social  también determinará el lugar en el que solicitar la convocatoria de junta general al secretario judicial o registrador mercantil, en caso de no haberlo hecho por los administradores (art. 169 LSC) y el juez competente para la disolución judicial (366 LSC). El domicilio social es el lugar por defecto para la celebración de las juntas (art. 175 LSC) y el pago del dividendo (art. 276 LSC).

C.    CAMBIO  DEL DOMICILIO SOCIAL. REFORMA POR REAL DECRETO-LEY 15/2017

El cambio de domicilio social supone una modificación de los estatutos sociales. Y, como tal, requiere que el acuerdo al efecto se eleve a escritura pública, se inscriba en el Registro Mercantil y se publique en el Boletín Oficial del Registro mercantil (art. 290 LSC).

A priori, cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general (art. 285 LSC). No obstante, para el cambio de domicilio social, se viene excepcionando que será el órgano de administración el competente, en algunos casos.

Originariamente, el órgano de administración sólo era competente para acordar el cambio de domicilio social dentro del mismo municipio en el que ya radicaba la sociedad, salvo disposición contraria en los estatutos (art. 285.2 LSC en su redacción dada originalmente).

Posteriormente, mediante Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (RDL 15/17), se modificó el artículo 285.2 LSC, ampliando la competencia del órgano de administración a los cambios de domicilio social dentro del territorio nacional, pero limitando de nuevo dicha competencia a que no existiese una disposición contraria en los estatutos.

Actualmente, mediante el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, se ha vuelto a modificar esta disposición con la finalidad de eliminar discrepancias en la interpretación de la regulación anterior respecto a la movilidad geográfica de las sociedades (Exposición de motivos II RDL 15/17) y con el objetivo de que la norma pueda ser aplicada con la mayor celeridad posible (Exposición de motivos III RDL 15/17).

Como consecuencia, el artículo 285.2 LSC establece que el cambio de domicilio de las sociedades, dentro del territorio nacional, es una competencia originaria del órgano de administración y que solo si los accionistas consideran que dicha regla debe modificarse lo deben establecer en los estatutos, negando expresamente esta competencia al órgano de administración.

De manera que el artículo 285 LSC queda redactado como sigue:

Artículo 285. Competencia orgánica.

1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Además, para que no quede dudas al respecto, se introduce una disposición transitoria que regula el régimen de los estatutos que se hubiesen aprobado antes de la entrada en vigor de la reforma, en los que se considerará que existe disposición estatutaria en contrario solo cuando con posterioridad la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

Finalmente, cabe recordar que el cambio de domicilio social al extranjero continúa siendo una competencia de la junta general.

D.   CONCLUSIONES: RIESGOS DEL CAMBIO DE DOMICILIO

Es evidente que mediante las dos últimas reformas, y especialmente esta última, se ha ampliado de forma notable la competencia de los administradores para adoptar esta modificación de estatutos. En palabras de SANCHEZ CALERO «es indiscutible que ese cambio puede afectar a la posición de los socios y a sus derechos de participación en la vida social, en particular en relación con la celebración de la junta general (art. 175 LSC)».

Desde mi punto de vista, el problema estriba en relación al cambio de domicilio social de forma arbitraria y sin respetar los criterios legales. ¿Qué eficacia tiene un cambio de domicilio social a una sucursal en la que no se halle el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad, o en el que no radique su principal establecimiento o explotación?

En mi opinión, en primer lugar -aparte de la complicada gestión administrativa que a modo ejemplificativo se ha expuesto en el punto A para el caso de que no coincida el domicilio social con alguno de los criterios establecidos en el art. 9 LSC- generará inseguridad jurídica, tanto para los socios como para los administradores y terceros que se relacionen con la sociedad. Recordemos que en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

En segundo lugar, sin duda, por ser contrario a lo establecido en la Ley, abre las puertas a la impugnación del acuerdo del cambio de domicilio social y a su nulidad (art. 204 LSC).

Y por último, pero no por ello menos importante, si el cambio de domicilio no responde a un efectivo traslado del centro de administración y dirección de la sociedad y sólo se produce a efectos de buscar una fiscalidad más beneficiosa, la Agencia Tributaria podrá considerar domicilio social aquel en el que esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios y no el que conste registralmente, pudiendo derivarse consecuencias a efectos de recargos e intereses, y en última ratio responsabilidades penales si el mecanismo se ha utilizado con ánimo defraudatorio.